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场外股票配资相关法律问题解析

2019-01-10 11:16

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  股票配资随着金融市场的发展应运而生:股票市场上资金持有者和资金需求者通过一定的模式结合起来,共同发展,逐渐就形成了股票配资这个新型的融资模式。下面为大家带来场外股票配资相关法律问题解析。
  
  无论是场内配资还是场外配资,都是一种股票融资交易的手段。自2015牛市以来,证监会严查场外股票配资,引发了股票市场一轮剧烈震荡和下跌。场外股票配资的问题进一步浮现在公众面前。场外股票配资法律关系和性质如何,产生纠纷应循什么规则解决,是当前市场需要迫切研究的课题。股灾过去已有两年,场外配资在金融监管机构的严格管理打击下,从以前的甚为喧嚣,到现在较为低调,走过了一个相对低潮的时期。随着股市进入慢牛阶段理论的扩散,民间的场外配资业务又渐渐火了起来。本人结合最近正在代理的一起场外股票配资纠纷案及做的相关法律研究,简单介绍场外股票配资的相关法律问题。

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  场外股票配资相关法律问题研究:
  
  一、场外股票配资的含义
  
  通俗地讲,股票配资是一种民间的借款炒股活动。借款炒股的投资者是资金的借入方,配资主体是资金的提供者、资金的出借方。具体方式是,投资者提供一定量资金,配资主体向该投资者提供约定的数倍资金、提供股票账户,由投资者操作股票买卖,投资者向配资主体支付资金利息,股票买卖收益归操作的投资者。投资者买卖股票使用的证券账户是配资主体提供的、在配资主体的监控之下,一旦投资者买入的股票价格下跌达到约定比例,即所谓警戒线,投资者就必须追加资金,如果不能追加资金,股票价格继续下跌,配资主体即有权强行平仓以维护自己出借的资金安全。
  
  之所以称为场外股票配资,是指在证券公司之外进行的股票配资业务。配资主体有个人,也有机构,有些配资主体采取了网络平台的形式、大规模地公开从事股票配资业务。一些配资平台与证券公司合作,利用恒生电子HOMS系统或其它交易系统接入证券公司从事配资活动。股票配资比例通常在3倍到10倍之间,即投资者可以获得数倍于自有资金的资金从事股票交易。具体配资比例,各个配资的主体做法有差异。就配资的利息来说,有配资网站公开说明其利息是,“配资利息按日收取,收取标准为配资额的1.5‰,不配资不收取”,这个利息标准明显超过法规允许的民间借贷利息最高限(银行贷款利息的四倍)。
  
  目前法律法规上没有关于场外配资的官方解释,2015年11月12日,广东省深圳市中级人民法院发布了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》,该文件对场外配资做出了一个相对较为明确地规定,我们可以以此进行援引:“场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或者其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。”
  
  二、场外股票配资的主要模式
  
  在当前市场上,场外配资的模式很多,根据资金来源、基础法律关系、当事人与资金之间的组织方式等不同,大体可以划分为信托模式和借贷模式。
  
  (一)信托模式
  
  信托模式下,配资来源主要是银行的理财资金。银监会规定,理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金。不过,风险承受能力较强的高资产净值客户、私人银行客户、机构客户的理财产品不受限制。由于符合这种例外客户的条件比较严苛,因此银行普遍采用伞形信托模式变相的降低该标准限制,向有炒股需求的人配资。伞形信托属于结构化证券投资信托的创新品种。即在一个主信托账号下,通过分组交易系统设置若干个独立的子信托,每个子信托便是一个小型结构化信托。由炒股者拿出一部分资金(作为劣后级投资者),商业银行再配比一部分资金(作为优先级份额,资金来源为发行理财产品),两部分资金组合成一个结构化资金池。信托公司通过其信息技术和风控平台,根据客户的投资建议(股票买卖指令)进行股票操作,并对每个子信托进行管理和监控。一旦达到了警戒线而炒股者仍不能补交保证金或消除警戒,则会进一步采取平仓等手段保障资金安全。
  
  (二)借贷模式
  
  在借贷模式下,由配资方向炒股者提供资金,收取利息,炒股者以保证金和股票向配资方提供担保。根据配资方式的不同,借贷模式中存在以下两种形式:
  
  1、由民间借贷机构或个人直接向炒股者提供资金,即民间借贷机构或个人自身作为出借人和担保权人,没有居间方。
  
  2、由P2P平台作为中介方,利用互联网平台撮合市场资金与炒股者的对接,平台提供配资的资讯,并负责管理配资炒股的过程。
  
  三、场外股票配资司法裁判主要观点:
  
  根据对相关案例的检索结果,场外配资合同有关纠纷的裁判主要呈现如下观点:
  
  1、有的判决认为,对借款用途有特殊约定和附有特殊保障条款的借贷合同,应当认定为合法有效,但对于固定收益超出中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上的部分,不予支持。
  
  2、有的判决认为,对包含固定收益条款的委托理财或合作投资协议,由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域,受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除,现行法律对保底条款无禁止性规定,应尊重当事人意思自治;也有的判决认为,配资方或委托方不承担任何投资风险,固定收益条款违背委托代理关系基本原则、风险共担的投资原则、公平原则等,应为无效。
  
  3、有的判决认为,配资行为实质为融资融券行为,配资方没有证券业务资质,没有取得证监会对经营融资融券业务的批准,违反证券法的强制性规定而无效。
  
  综上,从司法审判的实践来看,场外配资存在着民间借贷与委托理财两种不同法律性质的认定,也存在着有效和无效两种截然不同的效力认定。
  
  四、合同无效的法律后果
  
  如果未来法院在审判实践中认为场外配资活动违反了法律的强制性规定,或者损害了公共利益,因而否定其合法性,认定合同无效,则会出现相对较为复杂的局面。在无效合同项下,处理的原则当是《合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”那么从原则上讲,炒股者就应将借出的资金返还给配资方。但是考虑到返还的难度较大,因为资金已经转化为股票且在市场中随风飘荡,具有很大的不确定性。司法实践中,不乏根据公平原则及实事求是的态度,将无效合同在结果上按照有效合同来处理的做法,比如建设工程施工合同无效但仍可参照有效来请求工程款。在场外配资中,由于资金已经转化为现金与股票的结合,股票又是登记在配资方的名下,因此如何返还及如何承担损失就是最终解决问题的难点所在,也可参照当事人的约定按有效来处理。在无效框架下,我们认为需要解决好以下几个问题:
  
  1、对股票的处理问题。在无效合同框架下,配资方持有股票已经失去法律上的原因。股票原则上应当进行清算,折抵炒股者应当返还投资方的款项。双方对股票也可以通过协议的方式进行处理,否则,股票最终在进入到执行阶段后在二级市场折现,由此产生的损失可以按照之前提到的损失承担原则进行处理。
  
  2、平仓是否合法?我们认为,即使是在无效的框架下,双方对平仓的约定仍然是有效的,因为平仓可视为一种风险管理的手段,其相对于合同的有效性而言是中性的,因为即使是在合同违约、无效或被撤销的状态下,双方当事人仍然具有减损义务,因此基于减损而实施的平仓行为应视为有效,不应视为侵权。对此,最高人民法院也有过类似认定。
  
  3、利息如何计算?在借贷合同无效的情况下,出借人若无过错,还可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失,但不得超过四倍利率;双方均有过错的,出借人可以请求借款人按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失。
  
  五、结语
  
  场外股票配资的活跃体现了市场需求,对这种需求宜疏不宜堵。如何合理合法的规范这种需求,将其引导到中国资本市场的健康发展中,使股票配资成为证券市场良好的助力器,同时又不会将股市推向暴涨暴跌,这是监管层与法律界共同思考的问题,也将考量二者的智慧。相信随着对股票配资的原理、性质、法律关系等各方面研究的深入,监管层与市场主体充分达成共识后,一定能推动股票配资市场实现健康、自律和有序发展。市场经济形势瞬息万变,在某一阶段可能会出现很多成文法无法预见的情况,此时各法院就同一类型案件的裁判可能会出现完全不同的状况。场外配资也好,现在正在互联网领域掀起风浪的比特币、以太币也罢,或已经经历了这样的过程,或者可能将面临这样的问题。
  
  附相关法律、行政法规、裁判指引:
  
  《证券法》第80条:禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
  
  《证券法》第122条:设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。
  
  《证券法》第142条:证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
  
  《证券法》第166条:投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
  
  投资者申请开立账户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。
  
  《融资融券管理办法》第3条:证券公司开展融资融券业务,必须经中国证券监督管理委员会批准。未经证监会批准,任何证券公司不得向客户融资、融券,也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。
  
  《证券公司监督管理条例》第28条:证券公司受证券登记结算机构委托,为客户开立证券账户,应当按照证券账户管理规则,对客户申报的姓名或名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或名称应当一致。
  
  《证券登记结算管理办法》第22条:投资者不得将本人证券账户提供给他人使用。
  
  《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》(证监会公告[2015]19号),明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户,不得借用任何人证券账户买卖证券。
  
  《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第1条:场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方缴纳一定现金或一定市值证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征:1、借贷法律关系;2.让与担保法律关系。
  
  《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第7条:场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决,应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素,并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。
  
  《刑法》225条规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务,情节严重的,构成非法经营罪。因此,一旦公安机关将场外配资行为视为证券融资业务,完全可以依照本条规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。在此种情况下,场外股票融资合同是典型的无效合同,只是在这种情况下刑事附带民事的相关规定不完备,能否保护融资人的权益以及融资人权益大小的确认都是需要下一步研究的问题。

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